1. La privatisation de France Télécom est-elle constitutionnelle ?

La privatisation en question est celle rendue possible par l’article 7 de la loi du 31 décembre 2003 relative aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom : France Télécom est ajoutée à la liste annexée à la loi du 19 juillet 1993 de privatisation (i. e. liste des entreprises publiques privatisables). En application de l’art. 7, un décret du 3 mai 2004 autorise « le transfert du secteur public au secteur privé » de la société France Télécom.

La loi du 2 juillet 1990 a fait de France Télécom un « exploitant public », i. e. un établissement public. La loi du 26 juillet 1996 l’a transformée en société nationale, i. e. une société commerciale (société de capitaux) en garantissant la participation majoritaire de l’État. La privatisation rendue possible par la loi du 31 décembre 2003 consiste donc en un transfert de la société nationale au secteur privé ; concrètement, cela signifie que l’État cesse d’en être l’actionnaire majoritaire.

Ce transfert est-il constitutionnel ?

a) La question se pose au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative à l’alinéa 9 du Préambule de 1946 aux termes duquel : « Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité ». En vertu de cet énoncé, un « service public national » ou un « monopole de fait » doit devenir la propriété de la Nation et le rester ; sa privatisation au sens de cession au secteur privé n’est pas permise.

* Dans sa décision des 25 et 26 juin 1986 relative à la première des grandes lois de privatisation, le Conseil a livré une interprétation de l’alinéa 9 : « le fait qu’une activité ait été érigée en service public par le législateur sans que la Constitution l’ait exigé ne fait pas obstacle à ce que cette activité fasse, comme l’entreprise qui en est chargée, l’objet d’un transfert au secteur privé ». Il pose ainsi une distinction entre les services publics exigés par la Constitution - les services publics constitutionnels -, et les autres. Et il en déduit la conséquence que seuls les premiers doivent être nationalisés et le demeurer (« doivent devenir la propriété de la nation »), les autres pouvant être transférés au secteur privé si le pouvoir politique le juge utile.

- Une des questions soulevées par cette lecture de l’alinéa 9 est de savoir quels sont les « services publics constitutionnels » couverts par le préambule de 1946. Le Conseil ne le dit pas précisément. Il dit simplement que ce sont les services publics dont « la nécessité découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle. »

- Un autre problème d’interprétation et de compréhension de cette décision tient au fait que le Conseil tend à substituer la notion de service public constitutionnel à celle de service public national au sens de l’alinéa 9.

* En 1996, la transformation de France Télécom exploitant public (établissement public) en société nationale a donné l’occasion au Conseil constitutionnel de préciser son interprétation de l’alinéa 9 (cf décision du 23 juillet 1996). Il déclare : « En maintenant à France Télécom sous la forme d’entreprise nationale les missions de service public antérieurement dévolues à la personne morale de droit public France Télécom (...), le législateur a confirmé sa qualité de service public national ; il a garanti, conformément au 9e alinéa du préambule de la Constitution de 1946, la participation majoritaire de l’État dans le capital de l’entreprise nationale ; l’abandon de cette participation majoritaire ne pourrait résulter que d’une loi ultérieure. »

Le Conseil dit ainsi deux choses :

- ce sont les missions que la loi lui confie qui font de l’entreprise France Télécom un service public national au sens de l’alinéa 9 du Préambule de 1946. Sous entendu a contrario : le législateur pourrait lui retirer cette qualité en lui retirant certaines de ces missions, rendant ainsi sa privatisation possible ;

- la loi déférée garantit l’appropriation de l’entreprise publique France Télécom par la Nation en prévoyant une participation majoritaire de l’État au capital et cette garantie est « conforme à » - sous entendu exigée par - l’alinéa 9 du Préambule.

b) La cession par l’État en septembre 2004 de 9,6 % du capital a eu pour effet de rendre sa participation minoritaire (descendue à 41-43 %). L’autorisation donnée par le législateur au pouvoir réglementaire de transférer l’entreprise publique France Télécom au secteur privé respecte-t-elle la jurisprudence du Conseil constitutionnel ?

1° La loi du 31 décembre 2003 n’a pas été déférée au Conseil constitutionnel pour des motifs politiques, cf Le Monde, 2 sept. 2004 : « Le PS et le PC se sont bien gardés de déposer un recours devant le Conseil constitutionnel car, aux yeux des syndicats, l’essentiel était sauvegardé : les fonctionnaires en place allaient pouvoir conserver leur statut, malgré les évolutions de l’entreprise. Certains seront même détenteurs de stock-options ! »

En revanche, la loi du 9 août 2004 transformant EDF et GDF en sociétés nationales dont l’État détient 70 % du capital lui a été déférée (aléa d’une saisine politique) et le Conseil a réitéré le considérant de sa décision France Télécom de 1996 : « Considérant qu’en maintenant aux sociétés nouvellement créées les missions de service public antérieurement dévolues aux personnes morales de droit public Électricité de France et Gaz de France dans les conditions prévues par les lois du 8 avril 1946, du 10 février 2000 et du 3 janvier 2003 susvisées, le législateur a confirmé leur qualité de services publics nationaux ; qu’il a garanti, conformément au neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, la participation majoritaire de l’État ou d’autres entreprises ou organismes appartenant au secteur public dans le capital de ces sociétés ; que l’abandon de cette participation majoritaire ne pourrait résulter que d’une loi ultérieure ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des prescriptions constitutionnelles précitées ne saurait être accueilli. » (décision du 5 août 2004).

2° La décision du 23 juillet 1996 a été interprétée par la doctrine (cf. O. Schramek, secrétaire général du Conseil, et, à sa suite, Favoreu) comme signifiant que la qualité de service public national était attachée aux missions de service public confiées au gestionnaire par le législateur. Selon cette interprétation, la qualité de service public national au sens du Préambule de 1946 serait liée à la volonté du législateur : le législateur peut décider le transfert au secteur privé (privatisation) de ces entreprises en leur retirant leurs missions de service public ; n’étant plus de ce fait qualifiables de services publics nationaux au sens de l’alinéa 9, cet alinéa n’est plus un obstacle à leur privatisation.

C’est le raisonnement et la démarche apparemment suivis par le législateur. La loi du 31 décembre 2003 organise en effet un découplage entre l’entreprise France Télécom - future entreprise privée (i. e. du secteur privé) - et le service public.

La loi réforme le code des postes et télécommunications en substituant la notion d’obligations de service public à celle de service public, en redéfinissant le contenu de ces obligations et les modalités de leur exécution.

- ces obligations de service public comprennent essentiellement le service universel des télécommunications, lui-même défini par la loi (un service téléphonique de qualité à un prix abordable ; cf. art. L. 35-1 et suiv. du code). L’ex-service public se réduit donc (pour l’essentiel) au désormais service universel ;

- la loi de 1996 (art. L. 35-2-I. du code) disposait : « Peut être chargé de fournir le service universel tout opérateur en acceptant la fourniture sur l’ensemble du territoire national et capable de l’assurer. France Télécom est l’opérateur public chargé du service universel. » Désormais, le code (art. L. 35-2) dispose : « Peut être chargé de fournir l’une des composantes du service universel (...) tout opérateur en acceptant la fourniture sur l’ensemble du territoire national et capable de l’assurer. » France Télécom n’est plus citée comme étant l’opérateur public, seul chargé du service universel.

- Le même article L. 35-2 du code, réécrit par la loi du 31 décembre 2003, poursuit (al. 2) : « Le ministre chargé des télécommunications désigne les opérateurs chargés de fournir les composantes du service universel à l’issue d’appels à candidatures portant sur les conditions techniques et tarifaires ainsi que, le cas échéant, le coût net de fourniture de ces prestations. » Et l’article 9-IV de la loi du 31 décembre 2003 ajoute : « Toutefois, jusqu’à la désignation du ou des opérateurs chargés du service universel à l’issue de l’appel de candidatures prévu à l’article L. 35-2 du code des postes et télécommunications et, au plus tard, jusqu’au 31 décembre 2004, France Télécom continue d’assurer les obligations de service public qui lui incombaient dans les conditions applicables avant la promulgation de la présente loi. »

L’exécution du service public, redéfini à travers des obligations de service public, elles-mêmes réduites pour l’essentiel au service universel des télécommunications, n’est donc plus attachée organiquement à l’entreprise France Télécom. À partir du 1er janvier 2005, les différentes composantes du service universel des télécommunications pourront être fournies par toute entreprise privée en étant capable. France Télécom ayant ainsi perdu sa qualité de service public national au sens de l’alinéa 9 du Préambule de 1946, sa privatisation au sens de transfert au secteur privé ne serait pas contraire à la Constitution.

3° La décision du Conseil constitutionnel du 23 juillet 1996 a cependant donné lieu à une autre lecture selon laquelle les télécommunications seraient un service public constitutionnel non privatisable : « Un des apports majeurs de la décision du 23 juillet 1996 est d’intégrer le service public des télécommunications dans la liste des services publics exigés par la Constitution. (...) le Conseil affirme implicitement mais nécessairement que l’activités des télécommunications est un service public constitutionnel. Cette affirmation entraîne des conséquences précises sur le statut de la société nouvellement créée, en particulier concernant les possibilités d’ouverture du capital. (...) La conformité à la Constitution de la loi est subordonnée à cette condition de détention par l’État d’une majorité au sein du capital social de France Télécom.. Ainsi, s’il était décidé ultérieurement une privatisation de cette entreprise, celle-ci serait neutralisée. » (cf. P. Espuglas, Revue administrative, n° 293, p. 510).

4° Reste un autre problème constitutionnel : une entreprise privée peut-elle avoir un personnel composé de fonctionnaires sans exercer un service public ?

2. La « privatisation » d’EDF et de GDF et l’organisation contractuelle du service public

En vertu de l’article 1er de la loi du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz, les objectifs et les modalités de mise en œuvre des missions de service public assignées à EDF et à GDF font l’objet de contrats conclus entre l’État et chacune de ces entreprises. Cette disposition constitue-t-elle une innovation ?

S’agissant des objectifs, ce n’est pas innovant mais conforme à la pratique des contrats de plan devenu contrats d’entreprise, contrats d’objectifs ou encore contrats de groupe. S’agissant des modalités de mise en œuvre des missions de service public, la question est différente.

a) Il faut distinguer entre la définition des missions de service public et « les modalités de leur mise en œuvre » : dans le cas d’EDF et de GDF, leurs missions de service public sont définies par la loi, les modalités de leur mise en œuvre feront l’objet de contrats conclus avec l’État.

b) Ce point mérite réflexion dans la mesure où l’organisation des services publics est traditionnellement considérée comme une matière ne pouvant pas donner lieu à des accords contractuels.

* Cf. de Laubadère et al. : « C’est à la puissance publique seule qu’il appartient de fixer l’organisation des services publics et l’administration ne peut pas renoncer au droit de modifier cette organisation. Cette idée a toujours été considérée comme fondamentale. Une de ses conséquences est que l’organisation des services publics ne peut pas se prêter à des contrats ; il y a là de manière incontestée une matière qui échappe par nature au contrat. »(T. I, p. 46).

* Un exemple tiré de la jurisprudence illustre cette règle (principe) : C.E. Sect. 18 mars 1977, Chambre de commerce de La Rochelle et autres : le CE juge que les stipulations d’une convention entre l’État et la Compagnie Air Inter « qui règlent l’organisation même du service public » ont un caractère réglementaire. La convention est requalifiée en acte unilatéral.

Mais des auteurs « modernes », prenant en compte la législation et la réglementation récentes, admettent que l’organisation des services publics peut être réglée par contrat. Cf Laurent Richer, Droit des contrats administratifs (LGDJ, 2001), p. 65 : « Le type même du contrat définissant les règles d’organisation d’un service public est le contrat qui, comme la concession, opère la dévolution de service public à une personne privée ou publique, mais d’autres contrats portant sur l’organisation du service public se sont développés » Cet auteur cite le cas d’une convention passée en application de la loi du 2 mars 1982 en matière de décentralisation (transfert d’un service) : le CE a considéré que ce contrat avait pour objet l’organisation d’un service public (C.E. Sect., 31 mai 1989, Département de la Moselle) et Richer ajoute : « dès lors que la loi prévoit la conclusion de conventions, le juge ne peut se laisser arrêter par le fait que la convention porte sur l’organisation d’un service public pour la requalifier en acte réglementaire. » (p. 66).

La règle de l’interdiction de contracter sur l’organisation du service public serait dépassée par « l’expansion du contractualisme » (L. Richer, p. 53). Reste cependant à s’entendre sur l’expression « organisation du service public » ; quelles mesures, quelles compétences recouvre-t-elle exactement ? Contient-elle les « modalités de mise en œuvre des missions de service public » ? Oui, probablement.

c) Dans le cas d’EDF et de GDF et de la loi du 9 août 2004, le recours au contrat comme procédé de mise en œuvre des missions de service public a été soumis au contrôle du Conseil constitutionnel quant à ses conséquences au regard du régime juridique du service public et notamment au regard des principes d’égalité et de continuité.

Décision n° 2004-501 DC du 5 août 2004 : « Sur l’article 1er :

7. Considérant que, par suite, les griefs dirigés contre l’article 1er doivent être rejetés. »

En écartant toute objection, qu’elle soit de principe ou technique, le Conseil valide le recours au contrat comme procédé de mise en œuvre des missions de service public. Ce faisant, il entérine une avancée nouvelle du « contractualisme » : si l’on en exclut la définition des missions de service public, l’organisation des services publics ne peut plus être considérée comme une matière échappant au contrat.

Et le contrat accompagne la privatisation.

Patrick Janin