1.

L’objet de cette intervention - la contractualisation de l’action publique - présente une particularité par rapport aux autres thèmes retenus pour cette matinée : évoquer la « contractualisation de l’action publique » oblige à s’aventurer dans un domaine fait de pratiques mêlant étroitement la politique et la gestion administrative, en s’éloignant du terrain plus sûr, en tout cas mieux connu d’un juriste, du droit public.

Ce qu’il est désormais convenu d’appeler ainsi - la contractualisation de l’action publique [1] - peut en effet être entendu de deux manières :

- soit comme le phénomène affectant le modèle d’administration publique et qui consiste à recourir à la conclusion de conventions par préférence aux actes unilatéraux. Apparu historiquement dans les relations entre l’État et certaines entreprises publiques dans les années 1960 [2], porté notamment par le mouvement de décentralisation engagé au début des années 1980, il a envahi les relations entre l’État et les collectivités territoriales ainsi que les relations entre ces collectivités elles-mêmes. La contractualisation ainsi entendue prend un sens instrumental ou technique, qui produit des effets sur le modèle d’administration publique.

- soit comme désignant l’acte particulier par lequel plusieurs « partenaires » s’accordent sur la poursuite d’objectifs et la mise en œuvre de moyens définis en commun.

Ces « contrats » ou « conventions » [3] ainsi que les pratiques auxquelles leur négociation et leur exécution donnent lieu, n’ignorent certes pas complètement le droit mais, par-delà leur diversité et leur foisonnement, ils se caractérisent par un point commun : un degré de juridicité réduit, c’est-à-dire une organisation par le droit et une soumission au droit limitées ou incomplètes. C’est même là sinon leur intérêt en tout cas leur justification la plus couramment avancée : s’affranchir d’un modèle administratif trop hiérarchique et institutionnel, se libérer des rigidités inhérentes au droit public et à la hiérarchie des normes afin de gagner en souplesse et en adaptation ; substituer la régulation à la tutelle [4]. Dès lors, rapportée à la sécurité juridique, la problématique de la contractualisation de l’action publique affirme sa spécificité : ne risque-t-elle pas de déboucher sur une question vide de sens ? Du moins, de ne présenter ni les mêmes enjeux, ni le même intérêt que ceux qui s’attachent à l’édiction et à l’application de normes juridiques formelles et positives ? Est-il simplement logique de réfléchir à la sécurité juridique à propos de pratiques qui, par elles-mêmes, ne créent pas de situations juridiques ?

2.

Pourtant, la contractualisation de l’action publique et la sécurité juridique comme objectif ont bien partie liée.

Tout d’abord, quand bien même ne se compose-t-elle que d’engagements politiques, voire de simples déclarations d’intentions, la contractualisation est néanmoins susceptible de provoquer des conséquences juridiques de par les comportements qu’elle induit. C’est là une première raison de s’interroger sur la sécurité juridique des « acteurs » de la contractualisation qui, de « partenaires », peuvent devenir parties à un procès. Une telle hypothèse n’a rien de théorique ; l’administration contractuelle a produit un contentieux, même s’il est à ce jour certes peu développé.

Ensuite, la pratique de la contractualisation, et surtout son développement dans la période récente à la fois par un usage plus systématique et une extension à quasiment tous les domaines de l’action publique, nourrissent des critiques qui ne sont pas sans rapport avec l’objectif de sécurité juridique : du point de vue de cet objectif, il lui est reproché de provoquer ou d’accentuer des désordres dans l’organisation et le fonctionnement de l’appareil administratif [5].

Ce reproche fondamental est étayé dans son argumentaire par des aspects particuliers considérés comme inhérents à la pratique de la contractualisation et qui semblent en effet constituer des atteintes directes à l’impératif de sécurité juridique : l’instabilité foncière du procédé contractuel, l’opacité de son fonctionnement, l’incertitude liée autant à l’absence d’engagements juridiquement sanctionnables qu’à l’inégalité entre les parties. S’y ajoute l’empilement des conventions, chartes et contrats de toutes sortes, conséquence d’un foisonnement non maîtrisé. L’effet de déstabilisation produit par la contractualisation de l’action publique se voit ainsi régulièrement dénoncé [6].

Une cause structurelle de certains de ces inconvénients résiderait dans l’insuffisance de la prise en charge de ces accords par le droit. En les juridicisant davantage, en faisant de ces prétendus contrats d’authentiques engagements juridiques, formulés en termes suffisamment précis, et susceptibles de fonder des droits et des obligations réciproques, on sécuriserait les situations nées de leur négociation et de leur signature.

Dans cette perspective, le droit - en l’occurrence le droit des contrats -, par sa présence renforcée, serait la condition et le moyen d’une plus grande sécurité juridique.

Telle est l’hypothèse que nous voudrions ici développer en privilégiant dans notre réflexion la contractualisation appliquée au domaine de l’administration territoriale.

3.

La première des critiques de fond adressées du point de vue de la rationalité juridique aux procédés conventionnels d’action publique au regard de l’impératif de sécurité juridique est d’être générateurs de flou juridique. Le flou est lié à l’incertitude quant au caractère juridique même d’une relation, d’une situation créée par un instrument - un document - qui revêt les apparences d’un contrat mais qui n’en est pas un ou peut ne pas en être un au regard du droit. Cette incertitude peut trouver sa source aussi bien dans la base juridique de l’acte en question que dans sa teneur même.

La contractualisation s’appuie en effet souvent sur des sources textuelles dénuées de caractère normatif telles que des circulaires ministérielles [7]. Sa pratique, ensuite, donne lieu à l’élaboration et à la rédaction de documents dans des termes non prescriptifs. Les contrats en question contiennent des analyses économiques, des prévisions et l’énoncé d’objectifs définis pour la durée de validité du document dans des termes dont il est souvent problématique de déduire des engagements juridiquement sanctionnables. Le premier avantage à attendre d’une prise en charge renforcée par le droit serait précisément d’apporter une plus grande assurance quant à la portée juridique de ces documents en réduisant la part d’incertitude qui les caractérise aujourd’hui.

4.

Il est sans doute souhaitable et il doit être possible d’y parvenir par un renforcement des bases juridiques de la contractualisation. Le législateur et le pouvoir réglementaire pourraient utilement définir des régimes juridiques plus précis, s’efforçant de lever toute ambiguïté quant aux effets attendus. La démarche contractuelle offrirait alors une réelle garantie de stabilité, à moyen terme, aux situations juridiques ainsi créées. Mais l’exemple des contrats de plan État-région, institués par la loi de planification du 29 juillet 1982, montre que la volonté du législateur peut fort bien être tenue en échec par la pratique des acteurs.

La loi du 29 juillet 1982 dispose clairement que ces contrats, d’une part, « comportent des engagements réciproques des parties » et, d’autre part, « ne peuvent être résiliés par l’État avant leur date normale d’expiration que dans les formes et conditions qu’ils stipulent expressément » et qu’« ils sont réputés ne contenir que des clauses contractuelles ». Cette précision du vocabulaire n’a cependant suffi à convaincre ni l’État de la portée contraignante de sa signature, ni le Conseil d’État de sanctionner au contentieux le non respect des engagements souscrits. De la part de l’État, qu’il s’agisse de l’affaire dite du Synchrotron [8], ou dans la période récente de sa politique de désengagement financier [9], le respect des engagements souscrits demeure aléatoire. Quant au Conseil d’État, après avoir leur avoir appliqué les principes du contentieux contractuel, il a jugé que les contrats de plan État-région, en dépit de l’intention clairement exprimée du législateur, « n’emportent par eux-mêmes aucune conséquence directe quant à la réalisation effective des actions ou des opérations qu’ils prévoient », les rejetant ainsi dans le non-droit. La raison invoquée tient au fait que les financements prévus par le contrat de plan « ne peuvent être alloués que dans la limite des dotations figurant dans les lois de finances. » [10] Ce manque de garantie a d’ailleurs suscité une proposition de loi tendant à la « sécurisation du régime des contrats de plan État-Régions ». [11]

Séduisante en théorie, une plus forte affirmation par le législateur du caractère juridique des conventions ainsi conclues peut se révéler en définitive d’une efficacité réduite.

5.

Par ailleurs, la volonté d’affirmer le caractère juridique de la contractualisation conduit à soumettre les conventions entre personnes publiques, devenues très nombreuses en matière d’administration territoriale, à la jurisprudence qui leur attache une présomption de caractère administratif : un contrat conclu entre deux personnes publiques « revêt en principe un caractère administratif ». [12] Il en découle un régime juridique de droit public, qui peut se révéler inadapté.

Dans le domaine de l’action publique territoriale, la contractualisation est sensée transformer en profondeur les relations entre l’État et les collectivités locales en substituant un rapport fondé sur la liberté, l’autonomie et l’égalité au rapport traditionnel marqué par la subordination et la tutelle. Or, le lien contractuel fondé sur un contrat administratif est inégalitaire. C’est là une de ses « caractéristiques les plus saillantes » [13] : l’une des parties, en l’occurrence l’administration, dispose d’un pouvoir de modification, voire de résiliation unilatéral qui apparaît d’emblée comme une cause, un risque majeur, d’insécurité juridique pour le « partenaire ».

Aussi, est-il nécessaire que « cette caractéristique se trouve infléchie lorsque le contrat est conclu entre deux personnes publiques » [14], sauf à méconnaître non seulement le sens de la contractualisation, mais le droit lui-même. S’agissant en effet des conventions entre collectivités locales, cette caractéristique du régime du contrat administratif se heurte à l’interdiction faite, hier par la loi [15], aujourd’hui par la Constitution [16], à une collectivité territoriale d’exercer une tutelle sur une autre. La contractualisation associée à la décentralisation postule en effet l’égalité des partenaires [17]. Et l’égalité rejoint l’objectif de sécurité juridique pour justifier, sur ce point, une adaptation de la théorie des contrats administratifs.

6.

Ces rapides observations donnent cependant à voir que les avantages attendus d’une portée juridique accrue en termes de stabilité et de clarté rencontrent des limites dont on peut penser qu’elles tiennent à la nature même de la contractualisation, irréductible au droit. D’autant que l’instabilité, l’opacité et l’incertitude ont des contreparties : la négociation, l’adaptation et l’efficacité de l’action en commun. De sorte que, si la « sécurité » des « partenaires » est un objectif louable, il n’est pas sûr qu’elle implique seulement des garanties juridiques. [18]

Il faut se rappeler en effet que l’affirmation progressive dans le droit positif de la sécurité juridique aussi bien comme objectif que comme principe juridique est largement déterminée par des problématiques liées à l’usage d’instruments juridiques unilatéraux, qu’il s’agisse de la loi ou du règlement administratif, contre la logique desquels cet objectif et ce principe s’efforcent d’opérer un équilibre. La sécurité juridique se manifeste clairement, notamment en jurisprudence, comme une garantie, une protection des droits individuels. Il s’agit de « sécuriser » des situations individuelles face à l’arbitraire, toujours redouté, ou l’imprévisibilité de la puissance publique.

La contractualisation se situe dans une tout autre logique et dans un autre contexte, dans lesquels le droit, s’il tient une place, est volontairement tenu à distance. À rendre la contractualisation plus juridique, on prendrait le risque de lui faire perdre la souplesse, la capacité d’adaptation, voire d’anticipation qui la font préférer désormais si souvent et si systématiquement à l’acte réglementaire. À vouloir sécuriser juridiquement les situations nées de la contractualisation, on lui ôterait son intérêt comme procédé d’administration publique. Ce que l’on gagnerait en garanties juridiques, on le perdrait en rigidités et en inefficacité.

7.

Cette dernière réflexion relativise le rapprochement de l’impératif de sécurité juridique, tel qu’il est ordinairement pensé, et de la contractualisation sans pour autant lui retirer tout intérêt.

Si une plus grande prise en charge par le droit est sans doute souhaitable, ce ne doit pas être la seule voie retenue. Car, d’une part, ces « contrats » ne seront jamais réductibles à des contrats au sens juridique du terme et, d’autre part, la sécurité des partenaires peut et doit rechercher des progrès et des avancées dans la pratique même de la contractualisation, qui demeure encore innovante. Les procédures de négociation, d’évaluation qu’elle invente et perfectionne sont des voies à explorer. Certaines de ces pratiques sont conçues pour éliminer les aléas, les incertitudes, et surtout organiser les adaptations en les anticipant. La contractualisation conservera toujours une certaine autonomie par rapport à la sphère du droit en élaborant sa propre rationalité et il est dans sa logique que les relations entre partenaires soient sécurisées par des moyens autres que juridiques. Une sécurité qui passe par la confiance entre partenaires et la certitude de voir ses intérêts suffisamment pris en compte.